Note liminaire : 

Jus était, à l'origine, un mot dont le sens était d'ordre religieux. Etendu, puis restreint à un sens d'ordre laïque, jus a donné justus, justicià, puis par composition avec le grec : judicare et jueda. Dans le premier sens, il traduit la philosophie morale de ce qui est juste. Dans le second, il désigne l'action de dire le droit. C'est ainsi qu'un même mot peut définir deux domaines fort différents, voire souvent antagonistes. Daniel Adam-Salamon

Principes de base à l’usage des ingénus et de ceux qui ne doutent de rien

     Le dictionnaire Petit Robert, dans sa grande équanimité, définit la justice comme le pouvoir de faire régner le droit et comme l’exercice de ce pouvoir. Le droit, pour faire bref, est l’ensemble des règles nationales (ou transnationales quand elles sont reconnues et appliquées nationalement) régissant les rapports des hommes entre eux. Le droit régit donc l’ordre social. En conséquence, l’appareil judiciaire se définit comme l’appareil d’État qui cautionne et garantit l’ordre social.

     Comme on dit, le pouvoir juridictionnel [1] serait un des trois « pouvoirs constitutionnels », avec le pouvoir législatif (qui est notamment chargé de voter la loi et de contrôler l'action des pouvoirs exécutif et judiciaire) et le pouvoir exécutif (dont la tâche est de gérer la politique courante de l'État et d’assurer l'application de la loi élaborée par le législatif). Ces instances sont théoriquement indépendantes les unes des autres

     Il va de soi que le fonctionnement harmonieux de l’État suppose le respect de la séparation de ces trois pouvoirs. Et c’est ainsi que selon la Déclaration universelle des droits de l’homme du 10 décembre 1948 [2] l’indépendance juridictionnelle garantit le droit du justiciable « d’être jugé par un tribunal indépendant et impartial ».

Rectificatif

     Mais il arrive qu’une certaine distance s’insinue entre la théorie et la pratique. En effet, dans notre démocratie, dite représentative, le « pouvoir judiciaire » n’existe pas : L'ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1982 prévoit que les magistrats du parquet sont placés sous l'autorité du ministre de la justice [3]. De plus, qui vote le budget de la Justice ? En matière juridique, c’est l’État capitaliste [4] qui introduit une distance notoire entre les grands principes d’un côté, et leur mise en œuvre et leur gestion de l’autre.

      Que faut-il entendre par « État capitaliste » ? On remarquera immédiatement que cette appellation relève de l’oxymore : les tendances du capitalisme, cette organisation économique et politique toujours assoiffée d’augmenter ses plus-values et donc d’étendre son emprise sur tous les recoins de la planète, l’ont en effet, dès son origine, porté vers une forme ou l’autre de transnationalisme. Le moins qu’on puisse dire, c’est qu’en ces temps « postmodernes », cette propension naturelle s’est remarquablement épanouie.

    Cependant, l’État national, en même temps qu’il a renoncé à nombre de ses prérogatives traditionnelles, reste indispensable au capitalisme : c’est lui qui se charge d’imposer l’ordre social sans lequel le système ne saurait fonctionner. La nature de l’État capitaliste consiste donc, dans les faits, à mettre la population sous tutelle. Pour ce faire, il dispose de deux outils complémentaires : la justice pour appliquer les lois que l’État se donne, et les "forces aux ordres" pour les exécuter avec l’efficacité qui s’impose.

     C’est en quoi la démocratie représentative (c’est de la sorte qu’on désigne le régime de l’État capitaliste) se distingue du fonctionnement du Manège enchanté et de celui du pays des Bisounours. Contrainte de s’adapter aux évolutions incessantes de la concurrence propre au capitalisme et aux dégâts sociaux que celui-ci commet sans cesse, il lui est impossible de s’embarrasser de ses propres principes fondateurs. Il lui faut les manipuler en permanence, tantôt dans la pompe républicaine, tantôt en loucedé – comme on dit dans le milieu. 

      Du côté du pouvoir législatif, nul n’ignore que la Ve République a su organiser l’évanescence d’une indépendance qui n’a jamais cru en elle-même ; les Assemblées y sont sensiblement plus godillots que législatives. Cette situation a du reste été aggravée par le couplage de fait entre l’élection présidentielle et celle des députés [5]. La doctrine de la séparation des pouvoirs devrait avoir pour effet de soumettre les tribunaux à l’autorité législative en prohibant le contrôle juridictionnel des lois parlementaires. Or, désormais, le Parlement n’a de souveraineté que formelle, puisque le législateur est subordonné à l’exécutif[6], lui-même n’étant que la main du monarque républicain, celui-là même qui est le garant de l’indépendance de la justice (article 64 de la Constitution) ! La loi du 9 mars 2004, dite Perben II, a introduit le Garde de Sceaux, membre de l’exécutif, comme le véritable organe de la procédure pénale. Il peut ainsi adresser aux procureurs généraux et aux procureurs de la République des directives générales de politique pénale (art. 30 CPP). Comme la carrière d’un magistrat du parquet dépend de sa hiérarchie, la Cour européenne des droits de l’Homme a affirmé dès 2010 que le ministère public n’est pas « une autorité judiciaire indépendante », puisque placé sous l’autorité de l’exécutif. Et, si le justiciable est ou a été un « membre d’un gouvernement » il peut bénéficier d’un privilège de juridiction : être jugé par la Cour de justice de la République où siègent douze parlementaires !

Quand une magistrate s’émerveille d’en avoir tant vu

      Concernant l’impartialité du pouvoir juridictionnel, un récent incident politico-judiciaire permet de confirmer que la justice, garante de l’ordre républicain, est en fait attachée à la queue de l’exécutif comme une casserole à celle d’un chien. Et cela depuis que la loi dite Perben II de 2004,  a institué la dépendance du Parquet, organisé hiérarchiquement [7]. Cette construction juridique, en octroyant à la Police le bénéfice de pouvoirs supplémentaires sous le seul contrôle du Parquet soumis, est une loi d’adaptation de la justice aux moindres désirs du pouvoir politique.

     Les écailles viennent de tomber soudainement des yeux d’Éliane Houlette, désormais retraitée, mais anciennement procureur du Parquet national financier[8] (de 2013 à 2017). Le 10 juin 2020, la mission d’enquête parlementaire sur l’indépendance de la justice est réunie (en fait 7 députés sur 30, ce qui donne une idée de l’importance qu’on attache à cette question parmi nos représentants). Elle auditionne une longue liste de hauts magistrats venus pour la plupart s’autoféliciter de leur indépendance, sans préciser qu’en France ladite indépendance n’est que de nature procédurale [9], tout comme la police judiciaire. Ainsi, les mêmes magistrats ont pu condamner à mort les résistants sous l’Occupation, puis les « collabos » après la Libération ! Tous, sauf un [10], avaient prêté un serment de fidélité à Pétain. C’est donc consciemment et sans état d’âme qu’ils appliquèrent les législations d’exception, comme les mesures organisant la spoliation des juifs. La souveraineté naturelle du juge ne s’apprécie qu’au regard de l’impartialité de la règle procédurale ! Outreau[11], nous a aussi appris que l’irresponsabilité des magistrats reste un dogme sacré Or, il ne peut exister d’indépendance sans responsabilité ni impartialité. Pour un magistrat, c'est l'impartialité des juges qui donne l'Etat de droit !S

     Vient alors le tour d’Éliane Houlette : « “La conception française de l’indépendance judiciaire est une conception politique”, commence-t-elle devant les députés, martelant que le pouvoir exécutif ayant à sa main “les carrières” des procureurs, ces derniers sont enclins à la docilité. Elle dénonce le “poids de l’exécutif” sur le corps des magistrats… “L’indépendance s’exerce dans la dépendance, c’est une réalité objective, le parquet est sous le contrôle du pouvoir exécutif” ». Éliane Houlette décrit une « autorité verticale » exercée depuis le ministère de la Justice, avec un fonctionnement « inchangée depuis des décennies »[12].

     Cette magistrate affirme cependant, quoique ayant subi d’insupportables pressions du Parquet général, n’avoir reçu au cours de son exercice aucune instruction « des quatre Gardes des Sceaux successifs ni de leurs proches » [13]. En effet, si la Place Vendôme se cache derrière le procureur général de Paris comme derrière son petit doigt , à quoi bon faire remonter les soupçons d’ingérence jusqu’à lui ? Le Garde des Sceaux a transféré aux procureurs généraux les instructions individuelles, en attendant un retour ! Pour Eric de Mongolfier, in Une morale pour les aigles, une autres pour les pigeons, cette mise sous tutelle a promu les procureurs généraux au rang d'interlocuteurs obligés du maître.  « “Tout le monde sait que le parquet général fait remonter les informations Place Vendôme à la Direction des affaires criminelles et des grâces (DACG), qui rédige ensuite des synthèses au ministre », glisse à Marianne un magistrat, confirmant les soupçons voilés d’Éliane Houlette. “La magistrature a chevillé au corps la culture de la soumission au politique, qui fait et défait les carrières.” »[14]

    Éliane Houlette exprime ici ce qu’à peu près tout le monde savait déjà : Le troisième pouvoir, la justice, n'existe pas. Il est cependant singulier que ce soit quelqu’un du sérail qui le dise, tant la violation des principes fondamentaux de la justice, les règles du procès équitable et la séparation des pouvoirs est une constante [15].

      La 'fumeuse' commission d'enquête, présidée par l'Insoumis Ugo Bernalicis, n'a accouché d'aucune souris, mais a bien avalé, sans les mâcher, les hosties du libéralisme anglo-saxon (justice à l'américaine). La suppression annoncée de l'Institut des Hautes Etudes sur la Justice [16], voulue par le monarque Macron, en raison de notre liberté d'esprit et de notre capacité d'écoute, n'a même pas été évoquée !

     Notre justice n'est qu'une entité chaotique ingouvernable où la procédure tient lieu de culture.
      

20 juin et 3 septembre 2020 - en partie avec Gerard Dressay

modifié le 2 décembre 2022

[1] Juridique : relatif au droit. Juridictionnel : relatif à la juridiction, aux tribunaux, au fait de juger.
Judiciaire : relatif à la justice et à son administration.
[2] Inscription reprise dans les textes « régionaux » tels que la Convention européenne des droits de l’homme adoptée en 1950 ou la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne de 2000.
[3] Article 5 : " Les magistrats du parquet sont placés sous la direction et le contrôle de leurs supérieurs et sous l'autorité du garde des sceaux, ministre de la justice. A l'audience, leur parole est libre."
[4] Le capitalisme désigne l’ensemble des comportements, activités, rapports sociaux, etc. qui s’inscrivent dans une perspective d’accumulation d’un capital au profit dune minorité.
[5] La loi organique n° 2001-419 du 15 mai 2001 a modifié la date d'expiration des pouvoirs de l'Assemblée nationale en la fixant au troisième mardi du mois de juin de la cinquième année qui suit son élection. En pratique, cela revient à organiser les élections législatives au cours des semaines qui suivent l'élection présidentielle.
[6] Le propre d’une démocratie (représentative), c’est la responsabilité de l’exécutif, dont est membre depuis 2004 le Grade des Sceaux. Robert Badinter. (la monarchie élective à la française)        

[7] La loi du 9 mars 2004, dite Perben II, a introduit le Garde des Sceaux, membre de l’exécutif, comme le véritable organe de la procédure pénale. Il peut ainsi adresser aux procureurs généraux et aux procureurs de la République des directives générales de politique pénale (art. 30 CPP). La carrière d’un magistrat du parquet dépendant de sa hiérarchie, a donc amené  la Cour européenne des droits de l’Homme à affirmer dès 2010 que le procureur français n’est pas « une autorité judiciaire indépendante »..        
[8] Institution créée en décembre 2013. Elle est chargée de traquer la grande délinquance économique et financière.            
[9] Il vaudrait la peine de s’interroger sur les effets de cette « fausse conscience » chez des fonctionnaires amenés à sanctionner, pour le bien comme pour le mal, la vie publique et celle des individus.             
[10] http://histoire-et-genealogie.over-blog.com/2017/06/un-nom-un-resistant-paul-didier-magistrat-refus-serment-petain.html                
[11] Outreau a été le produit d'une longue chaîne d'incompétences, d'ambitions et de mépris : ni le juge BURGAUD, ni le procureur LESIGNE, ni aucun autre magistrat n'ont été sanctionnés pour leur rôle éminent dans le plus beau désastre judiciaire de ces dernières années. Après l'enquête de l'Inspection Générale des Services Judiciaires, aucune faute individuelle, " pouvant recevoir une qualification disciplinaire ", n'a être imputée à l'un ou l'autre de ces magistrats !            
[12] La lucidité soudaine d’Éliane Houlette se révèle en définitive aussi ingénue que l’enthousiasme de ses collègues. Remarquons en outre que, si le parquet est subordonné au ministère de la Justice, il existe une exception de droit régalien : lors des réquisitions à l’audience, un procureur est libre de s’exprimer en contradiction avec les pièces qu’il a versées à la procédure !

Les citations touchant à cette auditions proviennent toute du site Internet de l’hebdomadaire Marianne : https://www.marianne.net/societe/exclusif-la-lettre-de-l-ancienne-patronne-du-pnf-Éliane-houlette-la-garde-des-sceaux.            

[13] En fait, le ministre de la justice, chargé de conduire la politique d’action publique déterminé par le gouvernement peut adresser aux procureurs généraux et aux procureurs de la République des directives générales de politique pénale (art. 30 CPP).
[14] Ibid.
[15] La pratique du « délibéré de couloir » qui autorise un représentant du Parquet (avocat Général) à prendre part à une décision d’appel avec les magistrats du siège.

[16]  L'IHEJ à été créé le  9 octobre 1990 afin de développer les échanges entre les professionnels du droit, les chercheurs et les universitaires afin de promouvoir la réflexion et la recherche sur les normes, la régulation juridique, les missions et le fonctionnement de la justice. 

Justice algorithmique : la probabilité contre le justiciable

Chapô

Sous couvert d’efficacité et de prévisibilité, la justice algorithmique tend à transformer l’acte de juger en opération de traitement. Elle offre aux professionnels un langage commun, mais risque d’oublier celui au nom de qui la justice est rendue : le justiciable.

Une promesse de rationalité

   La justice algorithmique est le rêve des institutions qui ne veulent plus juger. Elle leur promet ce qu’elles désirent le plus : moins d’incertitude, plus d’homogénéité, une meilleure circulation de l’information, un langage commun entre professionnels.

   En apparence, elle modernise ; en vérité, elle refroidit. Elle retire à la justice ce qui faisait encore son risque, c’est-à-dire sa dignité.

   Le principe en est désormais bien connu : à partir des données disponibles, il s’agit d’évaluer avec le moins d’incertitude possible la réponse qu’une juridiction donnera à un cas déterminé. Cette formule dit déjà tout. Elle suppose que la décision future est contenue dans la masse des décisions passées, que juger consiste au fond à reproduire des régularités, et que l’avenir du droit sommeille dans l’archive de ses propres répétitions.

   Vieille illusion administrative : transformer l’acte de juger en problème de calcul.

   Il faut pourtant distinguer. Gérer l’information juridique n’est pas rendre la justice. Classer, rechercher, retrouver, cartographier, tout cela peut seconder l’intelligence du droit. Mais aucun classement n’a jamais tranché un litige. Aucun moteur n’a jamais pesé une contradiction, une souffrance, un silence ou une mauvaise foi. Le danger commence lorsque l’outil cesse d’aider le jugement pour prétendre lui fournir d’avance son horizon.

Horizontalité et verticalité

   La comparaison des systèmes juridiques suffit à montrer la limite du projet. Dans le Common Law, la jurisprudence est horizontale : le précédent et la ratio decidendi structurent la solution des cas ultérieurs. Mais même là, tout dépend encore d’un jugement préalable : décider qu’un cas est suffisamment semblable à un autre pour relever de la même règle.

   Le semblable n’est jamais donné ; il est construit. Le précédent n’abolit pas le jugement ; il en déplace seulement le lieu.

   En France, le système est vertical. La jurisprudence s’ordonne autour de la Cour de cassation et du Conseil d’État, mais sans se confondre avec un précédent obligatoire au sens anglo-saxon.   Le juge français demeure libre dans l’application de la loi ; il conserve un pouvoir d’appréciation que la hiérarchie des juridictions éclaire sans l’abolir.

   Ici, la décision ne se laisse pas rabattre sur une simple série. Elle relève d’un office, d’une mesure, d’une qualification, parfois d’un tragique. Voilà pourquoi la justice française résiste davantage à l’illusion algorithmique : elle sait encore, confusément peut-être, que juger n’est pas reconnaître, mais trancher.

   Pour rendre le droit calculable, il faut d’abord le mutiler. Il faut choisir les variables, réduire le contexte, simplifier les conflits, éliminer ce qui déborde, ce qui hésite, ce qui souffre, ce qui ne se laisse pas formaliser. L’algorithme n’embrasse pas le réel ; il l’obtient par retranchement. Il ne découvre pas la vérité du litige : il fabrique un litige compatible avec ses propres conditions de traitement.

Le grand oublié

   On dira qu’au moins la quantification de l’aléa judiciaire peut produire un référentiel commun aux magistrats et aux avocats. Sans doute. Mais c’est précisément là que surgit la question décisive : quid du justiciable ?

   Qu’importe qu’un langage commun s’installe entre professionnels si celui au nom de qui la justice est rendue demeure plus étranger encore à la logique qui gouverne son affaire ? Une justice plus lisible pour ses opérateurs, mais plus opaque pour ceux qu’elle juge, protège ou condamne, n’est pas une justice meilleure. C’est une justice plus fermée.

   Il faut dire les choses comme elles sont. Le justiciable est l’oublié constant des réformes de la justice, comme le citoyen ordinaire est l’oublié récurrent des réformes de la police. On réforme toujours pour l’appareil avant de réformer pour l’homme.

   On parle de flux, de performance, de coordination, de sécurité, de simplification. On parle rarement de celui qui comparaît, qui attend, qui paie, qui ne comprend pas, qui sort souvent plus démuni qu’il n’est entré. Ainsi le justiciable glisse-t-il du statut de citoyen à celui d’usager, puis de client, enfin de simple consommateur de justice.

   Le rapport de Pierre Delmas-Goyon l’avait pourtant posé avec netteté : le citoyen doit devenir acteur de son litige. Voilà le vrai critère. Une réforme n’est juste que si elle restitue au justiciable de l’intelligence, de la prise, de la parole, de la capacité d’agir dans son propre procès.

   Le reste n’est que modernisation de façade. Une technologie qui renforce les professions sans émanciper le justiciable ne démocratise rien. Elle perfectionne seulement l’entre-soi judiciaire.

Ce que juger veut dire

   Il faut donc renverser la perspective. La question n’est pas de savoir si l’algorithme sera utile ; il le sera, inévitablement. La question est de savoir à qui profitera cette utilité.

   Si elle ne sert qu’à mieux orienter les écritures, à mieux calibrer les stratégies, à mieux normaliser les attentes, alors elle ne fera qu’ajouter une couche d’expertise entre l’institution et ceux qui la subissent. Elle augmentera la puissance du système, non la justice du jugement.

   Car juger n’est pas prévoir. Juger n’est pas optimiser. Juger, c’est assumer qu’aucune décision ne sort d’un dossier comme un résultat sort d’une machine. C’est interrompre la série pour faire place au cas. C’est accepter le reste, l’incertitude, l’irréductible, tout ce que le calcul tient pour un scandale parce qu’il ne sait pas le traiter.

   Une justice sans reste serait peut-être plus efficace ; elle ne serait plus une justice. Elle ne serait qu’une administration supérieure des classements.

   La justice algorithmique promet de rapprocher la décision de sa probabilité ; elle risque surtout d’éloigner la justice de son sujet.

Notes

- Bruno Dondero, « La justice prédictive », Le blog du professeur Bruno Dondero.
- John Heritage, Garfinkel and Ethnomethodology, Cambridge, Polity Press, 1984, p. 119-120.
- Pierre Delmas-Goyon, Le juge du XXIe siècle. Un citoyen acteur, une équipe de justice, rapport à la garde des Sceaux, 9 décembre 2013.

Rédigé à la suite de l'AG et du CA de l'IHEJ au Conseil constitutionnel, en 2019

Daniel Adam-Salamon